La refonte des libertés et droits constitutionnels – une avancée ?

(par Paul Schmit)

Le chantier de l’actuelle refonte constitutionnelle a offert et continue d’offrir depuis 2009 l’occasion d’évaluer si les passages de la Constitution relatifs aux droits et libertés répondent toujours aux attentes d’aujourd’hui ou s’ils demandent, à l’aube du XXI^e siècle, à être adaptés aux défis d’une société luxembourgeoise, brassage d’une multitude de cultures diverses.

Par ailleurs, les restrictions imposées par le législateur à nos droits et libertés en vue de pouvoir lutter efficacement contre la pandémie due à la Covid-19 jettent une lumière nouvelle sur des valeurs que, du moins depuis la Seconde Guerre mondiale, nous avions pris l’habitude de considérer comme définitivement acquises et efficacement encadrées par nos institutions démocratiques.

Les leçons tirées des expériences vécues au cours des deux dernières années, lors desquelles la population a été confrontée aux mesures incisives du confinement et à la suspension d’une large part de ses libertés, doivent-elles infléchir le débat sur la modernisation souhaitée des droits individuels inscrits dans la Constitution ? Un droit d’accès égal aux vaccins destinés à vaincre la pandémie permet-il aux autorités publiques de définir des priorités pour différentes catégories de personnes et, dans l’affirmative, selon quels critères ? Le pouvoir étatique est-il par ailleurs autorisé à rendre la vaccination contre le virus obligatoire pour redonner à la population le cadre de vie d’avant la pandémie ? L’Etat peut-il exclure les non-vaccinés de la jouissance effective des droits et libertés auxquels doivent de nouveau pouvoir prétendre les autres ?

D’un côté, les autorités publiques, au Luxembourg tout comme à l’étranger, se sont jusqu’à présent montrées plutôt hésitantes quant à une généralisation de la vaccination, après avoir dans une première étape mis hardiment en place des barrières contre la propagation du virus et après avoir par la suite organisé l’accès à la vaccination selon des critères répondant à la systématique d’une lutte antipandémique. De l’autre, une minorité, de plus en plus radicalisée, se réclame de la liberté individuelle pour refuser tant la vaccination que les restrictions que l’Etat se croit obligé d’imposer aux non-vaccinés pour enrayer les effets de la pandémie.

Dans la mesure où la liberté consiste « à pouvoir tout faire ce qui ne nuit pas à autrui[1] », et que la loi peut prévoir des limitations à l’exercice des libertés individuelles pour protéger les droits d’autrui et pour assurer le bien-être général dans une société démocratique[2], ne faudrait-il pas clarifier à l’égard des opposants à la politique antipandémique que la liberté ne constitue pas un droit absolu et que, dans une société démocratique, le législateur est habilité à limiter l’exercice des libertés individuelles lorsque l’intérêt général l’exige ? Tout en rappelant que notamment le droit à la vie et l’interdiction des traitements cruels, inhumains et dégradants ainsi que la protection des justiciables doivent rester intacts, tant le Pacte international sur les droits civils et politiques de 1966 (art. 4) que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales de 1950 (art. 15) évoquent explicitement la possibilité des parties contractantes de prévoir temporairement de telles restrictions.

Dans ces conditions, l’hésitation des autorités publiques ne devrait-elle pas céder la place à un message politique clair plaçant la santé individuelle et le bien-être général au-dessus du droit de refuser la vaccination pour des motifs ignorant les évidences médico-scientifiques ? « Le respect de l’autonomie individuelle doit donc être mis en balance avec le principe de solidarité qui peut éventuellement lui imposer des limites […]. La santé a un coût et la gestion de ce coût n’est pas qu’une question économique ou politique : c’est aussi une question éthique.[3] »

La pandémie a sans aucun doute contribué à aiguiser notre perception des valeurs que représentent les droits et libertés. Faut-il pour autant reprendre sur le métier le chapitre II du projet de refonte de la Constitution pour éventuellement tracer une démarcation plus claire entre une liberté individuelle, prétendument intangible, et la mission de l’Etat démocratique de veiller au bien-être général, avec l’obligation d’imposer à la limite des restrictions temporaires à l’exercice de cette liberté ? Nous ne le croyons pas car, malgré certaines incohérences dans la démarche politique depuis la survenance de la pandémie et malgré les restrictions temporaires qui ont pesé sur notre liberté, les principes de l’Etat de droit n’ont jamais été en jeu. Par contre, le manque de volonté d’aucuns de faire preuve de responsabilité et de s’associer, dans l’intérêt commun, aux efforts pour sortir de la pandémie n’est pas seulement l’expression égoïste du refus de vivre de façon responsable une liberté fermement ancrée dans nos mœurs politiques, mais comporte des risques durables pour la cohésion sociale, faisant craindre qu’à d’autres moments et en d’autres circonstances, les lézardes que cette attitude a ouvertes dans le tissu social n’aient tendance à se répéter et à s’élargir.

Le dépôt de la proposition de révision du 21 avril 2009 portant modification et nouvel ordonnancement de la Constitution (document parlementaire n° 6030) constitue le point de départ officiel du processus de refonte du texte constitutionnel, engagé depuis lors. Dans son avis du 6 juin 2012 (document parlementaire n° 6030⁶), le Conseil d’Etat avait proposé d’abandonner l’approche fondée sur « un ensemble important de modifications à apporter au texte existant » au profit de la rédaction d’une constitution nouvelle, ce qui l’avait autorisé à proposer une structure nouvelle du chapitre II, relatif aux libertés publiques et aux droits fondamentaux. Sa suggestion de scinder le chapitre II en trois sections – appelées à accueillir respectivement l’énoncé des droits fondamentaux intangibles, les dispositions relatives aux libertés publiques, susceptibles d’être aménagées par le législateur dans les limites de la clause transversale, prévue au futur article 30 (article final de la section relative aux libertés publiques[4]), et les objectifs à valeur constitutionnelle qui ne peuvent pas être invoqués en justice, alors qu’ils n’engagent l’Etat que vis-à-vis de lui-même – avait été favorablement accueillie par la Chambre des députés.

Cette approche avait fait retenir comme droits fondamentaux la dignité humaine (remplaçant la référence actuelle aux droits naturels de la personne humaine et de la famille inscrite dans la Constitution depuis la révision du 21 mai 1948), le droit à l’intégrité physique et mentale (en ce compris l’interdiction de la peine de mort, de la torture et, en général, des peines et traitements inhumains et dégradants) ainsi que le droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion (reprenant l’approche de l’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales de 1950).

La liberté de religion comme droit fondamental intangible doit être nuancée dans le sillage de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, alors que cette liberté comporte une dimension intérieure, ayant un caractère absolu comme conviction personnelle, se forgeant dans le for intérieur, sans pouvoir porter en soi atteinte à l’ordre public ; et une dimension extérieure consistant à manifester cette conviction en privé ou en public, individuellement ou collectivement, et susceptible de concerner, voire menacer l’ordre public[5]. Aussi le nouvel article 10ter du chapitre II de la Constitution[6] doit-il être lu avec l’article 19[7], rangeant la liberté de manifester ses convictions philosophiques et religieuses ainsi que la liberté d’adhérer ou de de ne pas adhérer à une religion parmi les libertés publiques.

A la lumière de la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, on voit pourtant mal l’intérêt d’évoquer le droit d’adhérer à une religion sous l’angle de vue tant positif (droit d’adhérer) que négatif (droit de ne pas adhérer). En effet, même en l’absence de cette précision, le droit d’association renferme ipso facto le droit de ne pas adhérer à une association et le droit de s’en retirer[8], sans que cette dimension négative doive être évoquée spécialement ; et la liberté de religion compte dans sa dimension extérieure (liberté de manifester ses convictions religieuses) parmi les objectifs de la garantie de la liberté d’association[9]. Si donc la précision sur la forme négative du droit d’adhérer à une religion est superfétatoire, elle est de surcroît dangereuse, dans la mesure où il n’en est pas fait état concernant d’autres libertés publiques, telles que le droit de réunion, le droit d’association, les libertés syndicales, etc. Le futur libellé de l’article 19 s’avère a priori tout simplement malencontreux, à moins de se fonder sur un choix délibéré dont les raisons restent opaques.

Selon les vues initiales de la proposition de refonte, il était prévu de faire référence aux maîtres-mots de la théorie générale de l’Etat (territoire, population et principes d’organisation de l’Etat) au chapitre I^er de la Constitution et d’y évoquer dès lors les questions tenant au territoire national et aux droits politiques de la population. Or, les auteurs du document parlementaire n° 7755 ont jugé opportun de compléter à son ingrès le chapitre II, initialement réservé aux droits fondamentaux, aux libertés publiques et aux objectifs à valeur constitutionnelle, d’une nouvelle section dédiée à la nationalité et aux droits politiques. Les droits y énumérés ne seront pas intangibles à l’instar des droits fondamentaux et ne bénéficieront pas non plus de la clause transversale protégeant les libertés publiques. S’agirait-il encore une fois d’un lapsus malheureux ou d’une distinction voulue entre droits politiques et libertés publiques ?

Qui plus est, les droits politiques ne se limitent pas seulement à l’obtention de la nationalité luxembourgeoise et à l’accès aux emplois publics, mais englobent aussi le droit électoral actif et passif. N’aurait-il pas fallu, dans les conditions du choix précité, transférer les dispositions afférentes du chapitre IV[10] vers la nouvelle section 1^re du chapitre II ? Dans le même ordre d’idées, il aurait été logique d’y insérer une disposition sur le droit de participation aux élections communales, nonobstant les dispositions de l’article 40 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne sur l’accès des ressortissants de l’Union originaires d’un autre Etat membre au droit électoral communal dans leur pays de résidence[11], puisqu’au Luxembourg, le droit électoral local est également ouvert aux résidents originaires de pays tiers[12] ? La surenchère que les partis politiques sont en train de se livrer au sujet de la limitation de l’accès aux élections législatives des seuls nationaux, sous l’impulsion des milieux radicaux de la droite, a de quoi susciter des inquiétudes pour l’avenir du vivre ensemble dans un pays où presque la moitié de la population n’a pas la nationalité luxembourgeoise et où les Luxembourgeois représentent tout juste encore un quart de la population active.

Les dispositions relatives aux libertés publiques comportent, dans la version en projet, plusieurs précisions et ajouts qui renforcent sans conteste la protection qu’elles sont censées assurer au citoyen. Elles aligneront par ailleurs leur sens sur celui y donné par les textes internationaux et la jurisprudence de la Cour constitutionnelle, contribuant de la manière à la sécurité juridique en relation avec leur application.

Il en est par exemple ainsi de l’égalité devant la loi qui n’est pas altérée, si la loi prévoit une différence de traitement qui « procède d’une disparité objective et qui est rationnellement justifiée, adéquate et proportionnée à son but[13] ».

La portée de la légalité des peines, inscrite à l’article 14[14], se trouvera clarifiée par l’ajout du principe que la peine pénale, prévue par la loi, doit préexister aux faits qu’elle est appelée à sanctionner, et que personne ne pourra être condamné à des peines plus fortes que celles qui existaient au moment des faits qui lui sont reprochés. Par ailleurs, les principes de légalité des incriminations et des peines sont renforcés par les garanties du justiciable qui, en sus de la protection actuelle (publicité des audiences et du prononcé des jugements, obligation pour le juge de motiver ses décisions, impartialité des juridictions), seront complétées par la garantie légale d’un procès équitable et loyal, du caractère contradictoire des procédures, des droits de la défense et du délai raisonnable de l’instance[15].

Le droit de pétition sera complété par l’obligation des autorités publiques de répondre dans un délai raisonnable aux requêtes qui leur sont adressées[16]. L’on pourra regretter que cette obligation ne soit pas étendue davantage dans le sens de l’article 41 (intitulé « droit à une bonne administration ») de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, grâce à l’évocation du droit du citoyen à un traitement impartial et équitable de ses doléances, à son droit d’être entendu, lorsque l’administration est sur le point de lui faire grief, ou encore grâce à son droit d’accéder aux documents administratifs qui le concernent et à l’obligation de l’administration de motiver ses décisions. Même si ces droits sont d’ores et déjà prévus dans la législation ordinaire et de surcroît bien balisés par une jurisprudence administrative étoffée, leur évocation dans le texte constitutionnel aurait néanmoins complété avantageusement le catalogue des droits et libertés.

L’inviolabilité des communications remplacera enfin la protection du seul secret des lettres et des télégrammes, auquel se limite toujours encore l’article 28 du texte actuel de la Constitution. Si l’évocation future de la protection générale des données à caractère personnel constitue certainement une avancée nécessaire, le droit à l’autodétermination informationnelle laisse place à une certaine perplexité. Les textes ayant servi de référence – la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et le droit constitutionnel allemand – n’en font pas mention[17] ; la notion apparaît tout au plus en filigrane explicatif dans une décision de la Cour constitutionnelle fédérale allemande, confirmant le droit de toute personne de consentir à la communication et à l’utilisation de ses données personnelles, droit qui nous semble correctement consacré par « [l]a protection [constitutionnelle] des données à caractère personnel » au bénéfice des concernés[18].

Le catalogue des libertés publiques sera complété par l’évocation du droit d’asile (« garanti dans les conditions déterminées par la loi »). Les dispositions relatives à l’éducation subiront un profond toilettage rédactionnel. Lors du débat de la question scolaire au Congrès national belge de 1830-1831, l’intérêt s’était focalisé sur la place à réserver à l’enseignement libre, « fonds de commerce » de l’Eglise catholique, plutôt que de privilégier les aspects relatifs au droit à l’éducation[19]. Comme cet héritage pèse jusqu’aujourd’hui sur le libellé de l’article constitutionnel concerné, il faut se féliciter de la nouvelle approche qui consacre le droit à l’éducation, avant de rendre l’Etat compétent pour l’organisation de l’enseignement qui sera obligatoire et gratuit. L’enseignement libre continuera d’être reconnu, mais devra se faire « dans le respect des valeurs d’une société démocratique, fondée sur les droits fondamentaux et les libertés publiques ».

Le Conseil d’Etat avait déjà, dans un avis de 2006, eu l’occasion de définir les objectifs à valeur constitutionnelle ; ils « [s’imposent] au législateur mais [ils] ne [sont] pas considéré[s] comme directement justiciable[s] […] les objectifs de valeur constitutionnelle, s’ils constituent une obligation d’agir, ne créent cependant pas, en eux-mêmes, des droits entre les citoyens, ni au bénéfice de ceux-ci face à l’administration. Ils ne sont donc pas directement applicables et invocables par les citoyens devant le juge[20] ». Grâce à leur regroupement dans une section à part du chapitre, dédié aux droits et libertés, les objectifs à valeur constitutionnelle, qui figurent de manière éparse dans notre loi fondamentale, sortiront de l’ombre des droits et libertés pour former dorénavant une catégorie à part de principes constitutionnels : protection de l’environnement humain et naturel, protection des animaux, droit au travail (malgré l’énoncé suggérant un droit subjectif), élimination des entraves en matière d’égalité des sexes, sécurité sociale, lutte contre la pauvreté, intégration des handicapés dans la vie sociétale. Parallèlement à ce regroupement, leur relevé sera allongé : droit de fonder une famille, protection de l’intérêt de l’enfant, promotion du dialogue social, accès à la culture et protection du patrimoine culturel, politique faisant disposer tout un chacun d’un logement approprié, promotion de la liberté de la recherche scientifique.

La campagne parlementaire de 2015, qui visait à impliquer davantage les citoyens dans la réflexion sur la refonte de la Constitution, avait finalement eu pour résultat de satisfaire surtout les vocations et intérêts sectoriels des lobbys sociaux et universitaires, qui ont dès lors été repris parmi les objectifs à valeur constitutionnelle.

Plutôt que de se tenir à l’approche anthropocentrique classique en matière de protection des animaux, qui permet de sanctionner les personnes se rendant coupables de cruauté envers les animaux, le futur texte constitutionnel reconnaîtra aux animaux « la qualité d’êtres vivants non humains, dotés de sensibilité » et obligera l’Etat à protéger leur bien-être.

L’Etat n’aura par ailleurs pas comme obligation nouvelle de favoriser la recherche scientifique, mais sa responsabilité se limitera à « promouvoir » (plutôt qu’à « garantir ») la liberté de la recherche scientifique.

L’objectif confié à l’Etat « de veiller à faire bénéficier chaque enfant de la protection, des mesures et des soins nécessaires et à son bien-être et son développement » a été interprété par d’aucuns comme volonté d’enlever aux parents leurs droits et devoirs en matière d’éducation de leurs enfants. Les députés parmi ceux qui soutiennent cette thèse n’avaient-ils pas en 1993 voté pour l’approbation de la Convention relative aux droits de l’enfant, élaborée sous l’égide des Nations unies et approuvée par son Assemblée générale le 20 novembre 1989[21] ? Le texte qu’il est prévu d’insérer dans la Constitution ne reprend en effet que l’essence de cette Convention qui a entretemps été ratifiée par 140 pays (dont tous les Etats membres de l’Union européenne).

Le futur chapitre II de la Constitution comporte sans aucun doute des avancées ponctuelles en matière de droits et de libertés. Hélas, la structure initiale du chapitre a été changée, donnant inutilement lieu à des interrogations et à des inquiétudes, renforcées par le manque d’entrain apparent des milieux politiques à l’égard des aspirations de nombre d’électeurs de vouloir se prononcer directement sur le nouveau texte constitutionnel.

Etait-il nécessaire de gonfler le catalogue des objectifs à valeur constitutionnelle, alors que leur caractère normatif ne s’impose qu’à l’Etat lui-même et ne génère pas dans le chef des citoyens des droits subjectifs qu’ils pourraient invoquer en justice ? Ne s’agit-il pas en fin de compte que de formules essentiellement déclamatoires sans force juridique ? Une prise en compte plus conséquente des textes plus récents du droit international n’aurait-elle pas été plus judicieuse, dans la mesure où une telle démarche aurait permis à maints égards de moderniser et d’élargir le libellé constitutionnel des libertés publiques au bénéfice direct de tous ceux qui vivent ou travaillent dans notre pays ?

 

Paul Schmit est juriste et vice-président honoraire du Conseil d’Etat ; il est l’auteur de plusieurs publications sur le droit constitutionnel et le droit administratif luxembourgeois.

 

[1] Art. 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

[2] Art. 25 (2) de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948.

[3] Avis du Conseil consultatif national d’éthique (CCNE) n° 104 : « Dossier médical personnel et l’informatisation des données de santé » (29 mai 2008), cité dans l’étude du Conseil d’Etat français, intitulée Révision de la loi de bioéthique – quelles options pour demain ?, 28 juin 2018, p. 42.

[4] Doc. parl. n° 7755 (p. 7) ; texte de la proposition de révision, article 30 : « Toute limitation de l’exercice des libertés publiques doit être prévue par la loi et respecter leur contenu essentiel. Dans le respect du principe de proportionnalité, des limitations ne peuvent être apportées que si elles sont nécessaires dans une société démocratique et répondent effectivement à des objectifs d’intérêt général ou au besoin de protection des droits et libertés d’autrui. »

[5] Cf. Cour européenne des droits de l’homme ; aperçu de la jurisprudence de la Cour en matière de liberté de religion (janvier 2011), p. 7.

[6] Doc. parl. n° 7755 : proposition de révision du chapitre II de la Constitution (p. 6) : « Art. 19. La liberté de manifester ses convictions philosophiques et religieuses, celle d’adhérer ou de ne pas adhérer à une religion sont garanties, hormis les infractions commises à l’occasion de l’exercice de ces libertés. »

[7] Ibid.

[8] Cf. Cour européenne des droits de l’homme ; guide sur l’article 11 de la Convention européenne des droits de l’homme – liberté de réunion et d’association (mis à jour au 31 décembre 2019) ; p. 26.

[9] Op. cit., p. 23 et 24.

[10] Cf. doc. parl. n° 7777 : proposition de révision des chapitres IV et Vbis de la Constitution (p. 6).

[11] Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 40 (droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales) : « Tout citoyen de l’Union a le droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales dans l’Etat membre où il réside, dans les mêmes conditions que les ressortissants de cet Etat. »

[12] L’évocation du droit de participer aux élections pour le Parlement européen nous semblerait par contre superfétatoire, car relevant du droit de l’Union européenne (cf. Traité sur l’Union européenne, articles 10 et 14 ; Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 39).

[13] Formule reprise de la jurisprudence constante de la Cour constitutionnelle en matière de contrôle de la conformité des lois au principe constitutionnel de l’égalité devant la loi.

[14] La numérotation de l’article ne change pas sous l’effet de la révision projetée.

[15] Les garanties du justiciable sont censées faire l’objet du paragraphe 4 (et non de la section, comme dans les autres chapitres de la Constitution) du chapitre relatif à la Justice, dont le nouveau contenu fait l’objet de la proposition de révision du chapitre VI de la Constitution n° 7575, votée une première fois à la majorité qualifiée de l’article 114 le 20 octobre 2021 ; le libellé des nouveaux articles 91 à 94 est inspiré par les dispositions de l’article 6 (droit à un procès équitable) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

[16] L’alinéa 2 de l’article 22 du texte de la proposition de révision figurant dans le document parlementaire précité n° 7755 dispose que « [l]es autorités publiques sont tenues de répondre dans un délai raisonnable aux demandes écrites des requérants ».

[17] Cf. doc. parl. n° 7755 (p. 11 et 12) et Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 8 : « 1. Toute personne a droit à la protection des données à caractère personnel la concernant. / 2. Ces données doivent être traitées loyalement, à des fins déterminées et sur base du consentement de la personne concernée ou en vertu d’un autre fondement légitime prévu par la loi. Toute personne a le droit d’accéder aux données collectées la concernant et d’en obtenir la rectification. / 3. Le respect de ces règles est soumis au contrôle d’une autorité indépendante. »

[18] Cf. art. 24 du texte de la proposition de révision, inséré dans le document parlementaire n° 7755 : « Toute personne a droit à l’autodétermination informationnelle et à la protection des données à caractère personnel la concernant. Ces données ne peuvent être traitées qu’à des fins et dans les conditions déterminées par la loi. »

[19] Cf. Constitution belge du 7 février 1831, art. 17 : « L’enseignement est libre ; toute mesure préventive est interdite ; l’instruction publique donnée aux frais de l’Etat est également réglée par la loi. »

[20] Cf. 4^e avis complémentaire du Conseil d’Etat du 14 février 2006 relatif à la proposition de révision n° 3923B de l’article 11 de la Constitution (doc. parl. n° 3923B⁹).

[21] Mémorial A n° 104 du 29 décembre 1993 : loi du 20 décembre 1993 portant 1) approbation de la Convention relative aux droits de l’enfant, adoptée par l’Assemblée générale des Nations unies, le 20 novembre 1989, 2) modification de certaines dispositions du Code civil.