Ende des liberalen Rechtsstaats?

I. Autoritärer Angriff auf die Dritte Gewalt

Drehbücher, die die Geschichte des Sterbens von Demokratien schreiben, enthalten mindestens zwei Hauptteile. Der eine betrifft den Angriff auf die Unabhängigkeit der Medien, der andere entfaltet den Zugriff autoritärer – und populistischer – Politik auf die Justiz, die unabhängige und unparteiliche Dritte Gewalt. Gelingt es, Medien und Justiz politisch gefügig zu machen, liegt das Ende der liberalen Demokratie nicht fern. Wir kennen erschreckende Beispiele aus der Geschichte, die Mahnung sind für diejenigen, die den demokratischen Rechtsstaat verteidigen sollten und zugleich Anschauungsmaterial für jene bieten, die an dessen Zerstörung interessiert sind. In der gegenwärtigen geopolitischen Gefahrenlage, in der sich die Demokratie befindet, finden sich Spuren dieser Interdependenz von Justiz und Demokratie: Die Demokratie hängt wesentlich von der Unabhängigkeit der Dritten Gewalt ab. Wer umgekehrt die Prinzipien justizieller Unabhängigkeit schleift, vernichtet langfristig die Demokratie. Autoritarismus beginnt mit dem oft schleichenden Abbau wirksamer justizieller Kontrolle. Die Folgen lassen sich überall besichtigen.

II. USA – Abkehr von richterlicher Unabhängigkeit

Am Beispiel der Vereinigten Staaten erleben wir die politische Unterminierung eines der historisch bedeutsamsten Verfassungsorgane weltweit – dem US-Supreme Court. Schon während der ersten Trump Präsidentschaft gelang es, das oberste Gericht der Vereinigten Staaten funktional im Sinne teils rechtskonservativer, teils autokratischer, teils dogmatisch-religiöser Politstrategien umzuformen. Bereits am Anfang der zweiten Trump-Präsidentschaft konnte diese politische Funktionalität gesichert und – mittlerweile – auf Bundesgerichte der Vereinigten Staaten ausgedehnt werden. Am US-Supreme Court ist eine Mehrheit einer der politischen Exekutive zugeneigten Richterschaft auf Jahre hinaus zementiert. Daraus ergeben sich materielle Folgen im Hinblick auf die inhaltliche Gestaltung von Bürgerrechten. Vor allem aber leiten sich daraus – schwerwiegende – Konsequenzen für das Gefüge staatlicher Gewaltenteilung ab.

Erosion richterlich geschützter Frauenrechte – Anfang einer Dekonstruktion von Demokratie

So ermöglichte der US-Supreme Court in seiner neuen Zusammensetzung eine von klerikalen Konservativen seit langem angestrebte Kehrtwende im Hinblick des Rechts auf Schwangerschaftsabbruch und verwarf sein historisches Urteil „Roe vs. Wade“. Nun bleibt es den Bundesstaaten überlassen, einen eigenständigen Rechtsrahmen zum Schwangerschaftsabbruch zu schaffen. Die Folge: Für Millionen von Frauen wird es in den meisten Bundesstaaten der Vereinigten Staaten schwierig, ja unmöglich werden, gesicherte medizinische und soziale Hilfe bei Schwangerschaftsabbrüchen zu erhalten. Manche argumentieren, dass die Abkehr von Roe vs. Wade die demokratischen Gesetzgeber in den Bundesstaaten gestärkt hat. Was könne demokratischer sein?

Eine solche Argumentation beruht indes auf dem Missverständnis, dass Demokratie gleichbedeutend sei mit dem uneingeschränkten Regieren jeweiliger politischer Mehrheiten. Demokratische Gesetzgebung bedeutet mehr als die politische Entscheidung eines Sachverhalts durch eine Mehrheit. Sie hängt notwendig von Verfahren ab, die eine gleichberechtigte Partizipation von jedermann am politischen Prozess ermöglichen. Rechte und Schutz von Minderheiten sind wesentlicher Teil einer fairen Teilhabe an der Genese demokratischer Entscheidungen. Das gilt insbesondere dann, wenn – wie beim Schwangerschaftsabbruch – der Kernbereich von Persönlichkeitsrechten berührt ist. Der Abschied von scheinbar gesicherten Frauenrechten ist nur der Anfang einer systematischen Dekon­struktion des liberalen Rechtsstaats.

Der justizielle garantierte Schutz dieser Rechte bildet einen Eckpfeiler für demokratische Verfahren. Justizielle Grundrechte und Bürgerrechte zu demokratischer Teilhabe sind gleichen Ursprungs: der Idee der Freiheit. Justiziellen Grundrechtsschutz aufgeben oder zurückdrängen, erlaubt der Mehrheit das ungestörte Durchregieren. Unbegrenzte Macht aber hat stets die Tendenz, diese für die eigenen politischen Zwecke auf Kosten des Gemeinwohls zu missbrauchen. Genauso aber sterben Demokratien und mit ihnen die Freiheit.

Die Unantastbarkeit des Souveräns

Einschneidender noch als die Revision von Roe vs. Wade erweist sich das jüngste Urteil im Fall Trump gegen die Vereinigten Staaten. Es gewährt dem US-Präsidenten, dem Haupt der Exekutiven, weitreichende persönliche Immunität für alle Handlungen, die seiner abschließenden oder ausschließenden verfassungsrechtlichen Kompetenzen unterliegen. Vermutet wird diese persönliche Immunität von Strafverfolgung immer noch für alle offiziellen Akte eines US-Präsidenten. Im Zweifel ist diese weit zu interpretieren. Das Mantra der Entscheidung: eine „kraftvolle und energische Exekutive“. Mit nur wenig Fantasie lässt sich eine Brücke zu Carl Schmitt schlagen. Ein echter Souverän ist unantastbar, sonst ist er kein Souverän.

So zieht das Urteil des Supreme Courts eine Linie vom Prinzip der Gewaltenteilung hin zur entgrenzten Macht der Exekutive. Das Primat der Politik wird zum Fixpunkt auf dieser Linie. Gewaltenteilung meint nicht mehr ein Modell gegenseitiger Begrenzung staatlicher Gewalt – „Checks and Balances“ – sondern die ungehinderte Entfaltung jeder der drei Gewalten, unabhängig voneinander. Die Justiz ermöglicht der Exekutive die von justizförmiger Kontrolle entkoppelte Durchsetzung ihrer politischen Ziele. Und umgekehrt: Die Exekutive sichert die Stellung justizieller Gewalt innerhalb des staatlichen Gefüges, solange und soweit sie ihrerseits jenen politischen Zielen dient. Daraus erwächst die Funktion des Justizsystems als Garant machtpolitischer Interessen, seien sie liberal, konservativ oder autoritär. Die durch den US-Supreme Court gezogene Linie verknüpft die Demokratie nur noch lose mit dem Rechtsstaat. Von der Justiz geformte und zur Anwendung gebrachte Regeln können bei Bedarf jeder beliebigen politischen Zielbestimmung zum Durchbruch verhelfen. Die Demokratie selbst wird zum fragilen Gegenstand eines politischen Modells von Gewaltenteilung, das Erosionen der Demokratie institu­tionell verstärkt. Das ist kein Zufall, sondern subtil umgesetzte Absicht. Souverän ist nicht das Recht, sondern derjenige, der frei von justizieller Begrenzung über Ausnahmezustände entscheidet.

III. Polen – „die Beute der Exekutiven“¹

Polen mag als weiteres Beispiel dienen, wie der politische Zugriff auf die Justiz die Erosion von Demokratien vorbereiten soll. Wir beobachten die technische Versiertheit, mit der ein machtvoller Gesetzgeber und die Exekutive, die er trägt, das Justizsystem in einen Gleichklang mit politischen Interessen versetzt. Mit verblüffender Konsequenz drehen die politischen Akteure an entscheidenden Stellschrauben: Im ersten Schritt wird das Eintrittsalter für den Ruhestand amtierender Verfassungsrichter gesenkt. Es folgt der Eingriff in die Befugnisse der Richterwahl und -ernennung, die von der Judikative auf Parlament und Exekutive verlagert werden. Schließlich der entscheidende Schritt: die Ersetzung amtierender, ihres Amtes enthobener Richter durch deren politisch opportune Nachfolger. Konsequent werden die unteren Gerichte Mechanismen exekutivischer Kontrolle unterworfen, indem neue Richterstellen zunächst nur befristet mit jungen Juristinnen und Juristen besetzt werden. Eine Disziplinarkammer am obersten polnischen Gericht soll sich zudem der – vermeintlichen – Verfehlungen der Richterschaft im Amt annehmen. Wenn man will, liegt darin die institutionelle Aufforderung, das Recht im Sinne politischer Macht zu beugen.

In mehreren Entscheidungen hat der Gerichtshof der Europäischen Union diese sogenannten „Polnischen Justizreformen“ als Verletzung des Grundsatzes der richterlichen Unabhängigkeit gebrandmarkt. Wirksame justizielle Kontrolle setze voraus, ohne exekutivischen, aber auch legislativen Einfluss, Eingriffe in Bürgerrechte zu überprüfen, gegebenenfalls zu sanktionieren und nicht zuletzt deren Einhaltung auch durchzusetzen. Die „polnischen Justizreformen“ aber bewirkten das genaue Gegenteil: Sie machten die Justiz zu einer „Beute der Exekutiven“. Eine Beute, die Mehrwert verspricht, da machtpolitischen Interessen kaum noch Grenzen gesetzt sind. Die Urteile des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zu den polnischen Justizreformen machen deutlich, dass richterliche Unabhängigkeit kein Selbstzweck ist. Sie ist tragendes Element von Demokratien. Ohne unabhängige Richter droht staatliche Willkür.

IV. Freiheit – die „Seele des Gesetzes“

Der Zusammenhang von Gesetz und richterlicher Unabhängigkeit verweist zugleich auf eine Metaebene rechtsphilosophischer Deutungsmuster. Die Unabhängigkeit der dritten Gewalt – mithin ihr Verhältnis zur Demokratie – ist spätestens seit ihrer Legitimation in der Philosophie der Aufklärung in ein anspruchsvolles erkenntnistheoretisches Programm eingebunden. Montesquieu ist der Protagonist dieses Programms: „Die Richter der Nation sind […] lediglich der Mund, der den Wortlaut des Gesetzes spricht. Wesen ohne Seele gleichsam, die weder die Stärke noch die Strenge des Gesetzes mildern können.“²

Hinter diesem Satz steckt die Idee der Vernunft, verstanden als die Einsicht, das Richtige zu tun. Und nur freie Individuen können das Richtige tun. Die Freiheit geht dem Staat voraus. Staaten und ihr Recht sind nur dann legitim, wenn sie die Freiheit schützen. Wenn Montesquieu von „Wesen ohne Seele“ spricht, mögen sich Anhänger der Künstlichen Intelligenz die Hände reiben und die Ablösung humaner richterlicher Entscheidungsfindung durch Justiz-Roboter und deren Algorithmen bereits in der Erkenntnistheo­rie des 18. Jahrhunderts angelegt sehen. Montesquieu meint aber das Gegenteil von „seelenlos“: Die Seele liegt im Gesetz. Das Gesetz ist die äußere Form der Freiheit. Seine Anwendung kann daher nur vorurteils- und emotionsfrei sein, will sie dem Anspruch normativer Richtigkeit entsprechen. Daraus folgt zugleich: Gesetze müssen hinreichend bestimmt sein und präzise festlegen, welche Verhaltenserwartungen der Staat an seine Bürger hat und was folgt, wenn diese Erwartungen enttäuscht oder bewusst missachtet werden.

Montesquieu ist so völlig auf der Höhe der Zeit. Freiheit und Demokratie setzen klare Regeln voraus. Sie verlangen aber auch deren rationale Anwendung – ohne Vorurteile, ohne emotionale Verblendung, anhand wahrer Tatsachen überprüfbar. Klarheit, Transparenz, unabhängige richterliche Kontrolle und die Würde eines präzisen, demokratisch legitimierten Gesetzes – all das gehört notwendig zusammen. Zugleich bildet dies den Kontrast zu anti-demokratischen, anti-rationalen populistischen Tendenzen von Fake News und autoritär gepflegten Verschwörungen.

Ein Verlust der Gesetzesbindung justizieller Kontrolle, bedingt durch den Verlust gesetzlicher Klarheit, ist bereits seit langem allgemein zu beobachten. Der Verlust gesetzlicher Klarheit war und ist zum Teil politisch gewollt. Er spiegelt sich in zwei Tendenzen wider, die sich vor allem im Kriminaljustizsystem zeigen: zum einen im Vordringen exekutivischen Rechts, zum anderen in Prozessen der Informalisierung. Exekutivisches Recht entfaltet sich im Einfluss der Exekutive auf die Praxis des Kriminaljustizsystems. Längst haben sich die Gewichte zu Lasten justizieller Kontrolle verschoben. Geheime Ermittlungsmethoden, nun verstärkt durch Künstliche Intelligenz, entziehen sich wirksamer Überprüfung durch die Dritte Gewalt. Jeder Strafverteidiger kennt die weitgehend geschwärzten Akten, in denen Beweismittel unkenntlich gemacht werden, weil sie exekutivischen Sicherheitsinteressen dienen. Informalisierung erfasst eine ganze Reihe von Mechanismen, die es erlauben, das eigentliche Verfahren abzukürzen, es zu umgehen, um zu einer vielleicht konsensualen, aber doch oft rechtlich nicht bindenden Lösung zu gelangen. Der Deal im Strafverfahren liefert einschlägige Beispiele.

Die Erosion des Gesetzes hat die Erosion justizieller Kontrolle zur Folge. Vor den Konsequenzen wurde immer gewarnt. Erscheint Freiheit als etwas nur Relatives, droht irgendwann deren Totalverlust. Im politischen Zynismus des kalkulierten Gesetzesbruchs, der folgenlos bleibt, findet die Demokratie ihr Ende. 

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Stefan Braum ist Professor für Europäisches Strafrecht an der Universität Luxemburg. Von 2012 bis 2017 war er Dekan der Fakultät für Rechts-, Wirtschafts- und Finanzwissenschaften. Aktuell leitet er zwei Forschungsprojekte zu Fragen der Europäischen Souveränität bzw. zum Rechtsstaatsdialog mit den Ländern des Globalen Südens.

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¹ Peter-Alexis Albrecht, Kriminologie, 4. Auflage, München, Verlag C.H. Beck, S. 261.

² Charles de Montesquieu, Vom Geist der Gesetze, Stuttgart, Reclam, 1965, S. 221.